Соотношение Франчайзинга и Коммерческой Концессии

Франчайзинг в Украине в течение последних лет развивается быстрыми темпами. По разным оценкам, в Украине насчитывается от 80 до 120 франчайзинговых сетей. Учитывая, что неосвоенными все еще остаются большие рынки сбыта и возможно постепенное снижение стоимости франшизы, что сделает более доступным этот способ осуществления предпринимательской деятельности, можно ожидать динамического развития франчайзинга в ближайшие годы.

Правовая регламентация породила научные и практические дискуссии.

Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины содержат специальные нормы, посвященные франчайзингу (гл. 75 ГК Украины и гл. 36 ХК Украины). В результате, кроме нового правового института, в отечественное законодательство был введен новый термин «коммерческая концессия», что породило дискуссии относительно соотношения таких терминов, как «франчайзинг» и «коммерческая концессия». Дискуссия, кроме сугубо научного, приобрела также практический характер, поскольку отчасти франшизодавателями в Украине выступают зарубежные фирмы из стран, национальное законодательство которых использует именно термин «франчайзинг».

Вопрос относительно возможности взаимозаменяемости этих двух понятий определенным образом остается открытым, ведь юридической науке не удалось сформулировать общеупотребительного определения понятия «франчайзинг».

За границей наиболее удачные попытки определения этого понятия сделали национальные и международные ассоциации франчайзинга. Например, Международная ассоциация франчайзинга предлагает такое определение: «Франчайзинг - это договорные отношения между франшизодателем и франшизополучателем, где франшизодатель предлагает или обязуется проявлять постоянный интерес к деятельности франшизополучателя в таких сферах, как ноу-хау и обучение персоналу, тогда как франшизополучатель осуществляет собственную деятельность под общим фирменным наименованием, форматом и/или процессом, которым владеет и контролирует франшизодатель, и вложил или вложит существенные инвестиции в это предприятие из собственных ресурсов». В свою очередь, Британская ассоциация франчайзинга определяет франчайзинг как «лицензию, которая предоставляется одним человеком (франшизодателем) другому лицу (франшизополучателю), которая: разрешает или требует от франшизополучателя в течение срока действия договора осуществлять предусмотренный вид предпринимательской деятельности под наименованием, которое принадлежит или ассоциируется с франшизодателем; дает право франшизодателю в течение срока действия договора осуществлять текущий контроль за деятельностью франшизополучателя; обязывает франшизодателя предоставлять франшизополучателю помощь в осуществлении этой предпринимательской деятельности (относительно организации ведения бизнеса франшизополучателя, обучение его персонала, управление и т.п.); обязывает франшизополучателя в течение срока действия договора выплачивать франшизодателю периодические денежные отчисления за предоставленное право пользования франшизою или за товары или услуги, предоставленные франшизодателем франшизополучателю; не является соглашением между основной компанией и ее дочерним предприятием или между дочерними предприятиями этой основной компании или между физическим лицом и компанией, которая им контролируется».

Анализ понятий и определений

Анализ приведенных определений (как и ряда других, предложенных зарубежной наукой и практикой) свидетельствует о том, что, вопреки отсутствию общепризнанного определения этого термина, существует согласие относительно сути этого явления и присущих ему признаков. Это дает нам возможность определить, совпадает ли содержание понятия «франчайзинг» с содержанием «коммерческой концессии», предусмотренной украинским законодательством.

Во-первых, как вытекает из упомянутых определений, единым основанием возникновения таких обязательств является договор. Подобный вывод можно сделать исходя из анализа положений Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, которые предусматривают договор коммерческой концессии как единственное основание возникновения такого договора.

Во-вторых, франчайзинг предусматривает передачу франшизополучателю прав на использование в собственной предпринимательской деятельности объектов интеллектуальной собственности (фирменного наименования, коммерческой информации и т.п.). Статья 1115 ГК и ст. 366 ХК Украины также предусматривают передачу на основании договора коммерческой концессии комплекса прав, которые принадлежат собственнику, для использования в предпринимательской деятельности обусловленным в договоре способом. Статья 1116 ГК Украины определяет предмет договора коммерческой концессии, которым является право на использование объектов права интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и деловой репутации.

В-третьих, франчайзинг характеризуется предоставлением франшизодателем постоянной технической и консультативной помощи франшизополучателю с целью обеспечения необходимого качества производства товаров, выполнение работ или предоставления услуг. Статья 1120 ГК и ст. 370 ХК Украины предусматривают обязанность собственника, если другое не предусмотрено договором коммерческой концессии, предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, в частности, содействие в обучении и повышении квалификации работников.

В-четвертых, франшизодатель имеет право контролировать определенные аспекты деятельности франшизополучателя для гарантирования надлежащего использования его фирменного наименования, торгового марки и деловой репутации. Статья 1120 ГК и ст. 370 ХК Украины предусматривают обязательство собственника, если другое не предусмотрено соглашением, контролировать качество товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Также ст. 1121 ГК и ст. 371 ХК Украины предусматривают обязанность пользователя придерживаться инструкций и указаний собственника, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав.

В-пятых, франчайзинг предусматривает внесение франшизополучателем собственных средств в начатый бизнес. Вопреки тому, что украинское законодательство прямо не предусматривает обязанности пользователя осуществлять личные вложения, это вытекает из самой природы этих отношений. И вдобавок в франчайзинге возможно частичное финансирование со стороны франшизодателя или его помощь при получении кредита.

В-шестых, франшизополучатель не является филиалом франшизодателя, а выступает как самостоятельный хозяйствующий субъект. Согласно ст. 1117 ГК Украины сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть физическое или юридическое лицо, которые являются субъектами предпринимательской деятельности.

В-седьмых, франшизополучатель выплачивает франшизодателю вознаграждение за предоставленные права и услуги. Статья 1115 ГК и ст. 366 ХК Украины предусматривают, что пользователь обязан выплачивать собственнику предусмотренное договором коммерческой концессии вознаграждение.